Tiêu đề UNIDAD DIDÁCTICA 4 CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL CONVENIO ARBITRAL.pdf ✅

Unidad Didáctica 4 Contenido y problemas del convenio arbitral I. Características generales 1. Noción de “acuerdo de arbitraje” 2. Acuerdo arbitral y acuerdo atributivo de jurisdicción 3. Intervención de terceros en el procedimiento arbitral 4. Inclusión de un convenio arbitral en contratos de adhesión II. Formalización del convenio arbitral 1. Validez formal del convenio arbitral como presupuesto 2. Avances del criterio antiformalista 3. La reforma del art. 7 LMU y la recomendación interpretativa de la Convención de Nueva York de 1958 III. Separabilidad de la cláusula arbitral respecto del contrato principal 1. Caracterización del principio de separabilidad o de autonomía 2. Competencia de los árbitros sobre su propia competencia Redacción: José Carlos Fernández Rozas Ana Fernández Pérez
172 I. CARACTERÍSTICAS GENERALES 1. Noción de “acuerdo de arbitraje” El convenio arbitral es un acto jurídicamente complejo que se configura inicialmente como un contrato, pero con la finalidad de producir efectos procesales; entraña, pues, elementos dispares de no menor dispar eficacia. Al ser fruto de la voluntad de las partes, que se vinculan recíproca- mente, su existencia y validez intrínseca plantea problemas similares a los de cualquier acuerdo o cláusula contractual (capacidad de las partes, forma-ción del acuerdo, vicios del consentimiento, etc.) siéndole aplicables las reglas generales sobre contratos. Su origen es la autonomía de la vo- luntad, entendida como aquél poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus fa- cultades, pero su objeto es procesal: las partes pretenden excluir la competencia de los tribunales judiciales e investir a uno o más árbitros con la autoridad para decidir y ello únicamente puede realizarse a través de normas de carácter adjetivo. “El convenio arbitral es un pacto de naturaleza contractual, bilateral, como regla ge-neral, y de conte- nido procesal, siendo su finalidad inmediata excluir de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de una determinada controversia, y su finalidad mediata, obtener la resolución de esa controversia, con los mis- mos efectos que una sentencia firme, esto es, cosa juzgada y ejecutoriedad” (AAP Madrid 20a 8 junio 1999). Esta doble estructura explica la diversidad de normas que concurren en su regulación materia- les y procesales. • Las primeras determinan, esencialmente, las condiciones de eficacia del acuerdo y se inclu- yen íntegramente en el Derecho de los contratos. • Las segundas estipulan los efectos procesales del acuerdo, esto es, su alcance derogatorio de la competencia de los tribunales judiciales y de atribución de competencia a los árbitros. La propia sustancia del arbitraje y el soporte de la exclusión judicial reposan en el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial. La Convenio de Nueva York de 1958 (CNY) ha sido un instrumento clave para la admisión del convenio arbitral en la inmensa mayoría de los sistemas estatales al establecerse en su art. II.1o que cada Estado parte de este instrumento “... reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”. El propósito de este acuerdo es someter la solución de una determinada controversia a la deci- sión de árbitros, sustrayendo la misma del ámbito de jurisdicción de los tribunales ordinarios y la CNY facilita con carácter imperativo el cumplimiento de este propósito, al añadir el párrafo 3o del referido art. II que “el tribunal (...) al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo [de arbitraje], remitirá a las partes a arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. Así pues, basta con veri- ficar que las partes pactaron someterse a arbitraje para que el juez deba remitirlas a tal procedi- miento, sea en el Estado del foro o en el extranjero. A partir de esta definición, la noción de “acuerdo de arbitraje” se ha difundido, en la generalidad de las legislaciones de nuestro entorno, con el propósito evidente de unificar el tratamiento jurí-
173 dico de dos nociones que han estado presentes en la ordenación tradicional del arbitraje: la cláu- sula compromisoria y del compromiso arbitral. En la actualidad la jurisprudencia española se re- fiere a ambas nociones como equivalentes. En varias legislaciones aún se mantiene la tradicional distinción entre cláusula compromiso‐ ria y compromiso. En tanto la primera contenía un acuerdo de las partes de someter cualquier controversia futura a solución mediante el uso del arbitraje y requería de un acuerdo posterior de ambas partes una vez que dicha disputa se originase, con lo cual no era ejecutable automática- mente; la segunda, en cambio, se refería precisamente al acuerdo posterior de las partes de some- ter una o más disputas ciertas y actuales a arbitraje. La cláusula compromisoria comporta un acuerdo individualizado inserto en un contrato, que debe realizarse con mucha cautela, en virtud de la cual las partes deciden, en principio de forma abstracta, someter a arbitraje todas o algunas de las diferencias que pudieran surgir de esa rela- ción jurídica. A la inversa, el compromiso arbitral es autónomo y en el mismo quedan determina- dos los sujetos, el objeto y la causa. Ciertos Códigos Procesales condicionan la autosuficiencia de la cláusula compromisoria, exi- giéndose además un acuerdo complementario, el compromiso arbitral para poner en marcha el proceso correspondiente. En tal caso, la ausencia de cumplimentación de esta exigencia podría dar lugar a un contencioso judicial que debería ser resuelto a partir de lo dispuesto en propia cláusula compromisoria si esta realiza una referencia precisa a un determinado arbitraje ad hoc o a una institución arbitral. La distinción admite también otras expresiones, como la de “acuerdo preliminar” y “acuerdo definitivo”; el primero, anterior al segundo, se limita a prever la existencia de litigios futuros, de- terminando de manera genérica el objeto del arbitraje y no se agota en un único juicio, subsis- tiendo en tanto se mantenga la posibilidad de que aparezcan litigios futuros; y se establece cuando las partes aún no conocen contenido exacto del litigio. El acuerdo definitivo ya considera al con- flicto concreto y se extingue cuando la específica controversia quede solucionada. Son excepciona- les las legislaciones que aún mantienen la exigencia del compromiso arbitral y cuando el conflicto efectivamente se produce, es preciso celebrar un nuevo acuerdo de voluntades que complemente la cláusula compromisoria y la haga operativa. En una España que en la década de los sesenta se incorporaba cautelosamente a un régimen de mercado existía un gran obstáculo para consolidar el uso y práctica del arbitraje comercial: la ca- rencia de normas adecuadas y adaptadas a los principios universales y tendencias vigentes en aquel periodo en los países de nuestro entorno. El marco regulador del arbitraje podía encontrarse en la ordenación arbitral de la Ley de Enjuicia- miento Civil de 1851, que contemplaba el arbitraje desde una óptica claramente judicializada y que pasó a integrar el Título V del Libro II de la posterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts. 790 a 839). En esta última disposición se hacía referencia tanto al juicio de árbitros como al de amigables compone- dores de suerte que el primero constituía una especie de procedimiento tipo y el segundo una variante del mismo (J. Guasp). La aprobación de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953 (LA/1953) de- rogó toda la normativa arbitral vigente hasta entonces realizando una profunda reforma de la ordena- ción del arbitraje en España, concebido, en términos generales, como el procedimiento de instancia única que conocemos hoy en día. La jurisprudencia de anulación de laudos, centrada preferentemente en ar- bitrajes de equidad, no fue excesivamente significativa, aunque tuvo cierto interés en lo relativo a los laudos dictados fuera de plazo. Resulta expresiva del modelo de arbitraje en uso durante estos años la diferencia, en orden a la operatividad del pacto arbitral, entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral, que surgía de la formación voluntaria o judicial del contrato preliminar (art. 9) y el papel de la LEC/1881 como fuente supletoria para la interpretación e integración de la reglamentación arbitral. Con ello no se lograba alejar la institución de la esfera judicial que, en vez de limitarse a cumplir las tareas de apoyo y control, se involucraba decididamente en el procedimiento arbitral introduciendo significativos elementos de inseguridad y de desconfianza. Con posterioridad, el Capítulo I, la LA/1953 consideraba a la cláusula compromisoria como un “con- trato preliminar de arbitraje” y le atribuía la función de preparar el arbitraje, obligándose las partes a instituirlo en su día, desplazando el centro de gravedad del sistema hacia el convenio arbitral. La distin- ción era relevante pues para su validez la cláusula compromisoria debía ser formalizada judicial o nota- rialmente (arts. 11 y 19).
174 La diferencia entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral, que surgía de la formación volun- taria o judicial del contrato preliminar, fue suprimida por la LA/1988. Es significativa, a este respecto, la STS 1a 23 diciembre 1991: “A efectos de la operatividad del pacto arbitral la doctrina de esta Sala, ha venido distinguiendo el contrato preliminar de arbitraje –que se contiene en el contrato (...)–, de la es- critura de compromiso formalizado voluntariamente o, en su caso, por vía judicial y se otorga como con- secuencia del convenio relacionante y generador. Esta distinción ha sido superada, en línea unificadora por la Ley de 1988, que sólo prevé el denominado convenio arbitral...”. “Desde la entrada en vigor de la LA/1988, ésta es aplicable a los convenios arbitrales (que así se llaman ahora, sin distinguir entre cláu- sula compromisoria y arbitraje formalizado), por expreso mandato de la disposición transitoria de esta ley, según la cual ‘salvo en casos en que el procedimiento arbitral se hubiere iniciado ya, los arbitrajes cuyo convenio arbitral se hubiere celebrado antes de la entrada en vigor de esta ley se regirán por las disposiciones contenidas en la misma’” (STS 1a 4 febrero 1994). Al igual que el español, la mayor parte de los sistemas siguiendo la Ley Modelo Uncitral, han llegado a una acertada solución simplificando la forma y contenido del convenio arbitral y recono- ciendo expresamente el principio de separabilidad de la cláusula arbitral respecto del acuerdo o contrato del cual forma parte. La consecuencia no ha sido otra que la admisión de que tanto el compromiso como la cláusula compromisoria poseen unos mismos efectos para la puesta en mar- cha del arbitraje con el consiguiente desplazamiento del sistema dual, sin perjuicio de que alguna de las partes alegue la inexistencia o nulidad del convenio arbitral o la incompetencia del árbitro ante dicha sede judicial. Aun cuando en la actualidad no concurre justificación alguna para mantener la diferencia, bási- camente porque su supresión elimina de raíz frecuentes discusiones en torno a la interpretación y validez de la convención arbitral, son todavía numerosos los sistemas que mantienen la tradicio- nal distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral que trasciende de un marco de aplicación de contenido cronológico pues la cláusula compromisoria suele ser regulada con me- nos exigencias que el compromiso de arbitraje. La noción unificada ha sido recogida de modo expreso en el art. 7.1o LMU extendiéndose como una mancha de aceite en la legislación de multitud de Estados y figura en el art. 9.1o LA: “El conve- nio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo inde- pendiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. Puede calificarse como un instrumento de heterocomposición del conflicto que pudiera derivar de la aplicación o de la interpretación de un contrato que excluye la vía jurisdiccional y, aunque resulte superfluo, algunos centros de arbitraje como la Corte de Arbi- traje del Ilustre Colegio de Abogados de Madridrecomiendan la inclusión en el convenio arbitral de enunciados como el siguiente “Las partes acuerdan que toda controversia que pueda surgir respecto del presente contrato, se re- suelva mediante arbitraje a administrar por la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid, con sujeción a sus Estatutos y Reglamento de Procedimiento”. Con estos datos el juez al que se le someta un litigio sobre el que gravite un convenio de arbitraje tiene el deber de remitir a las partes al procedimiento arbitral siempre que una de ellas lo solicite a menos que compruebe fehacientemente que el referido acuerdo es nulo, ineficaz o de imposible ejecución. Y, con carácter complementario, aunque se le plantee una acción de nulidad contra el acuerdo, el juez no podrá impedir el normal desarrollo del procedimiento arbitral; aunque siga conservando el ejercicio de cierta competencia residual que puede ejercitar negándose, por ejem- plo, a conceder una suspensión si llega a la conclusión de que una de las partes nombradas en el procedimiento no es parte en el acuerdo de arbitraje, la controversia de que se trata entra en los términos del acuerdo de arbitraje o si la aplicación es extemporánea. No es estrictamente necesario que las partes pacten la sumisión a arbitraje en una cláusula in- corporada al contrato. Pueden perfectamente hacerlo en un documento independiente que, por lo general, se anexa al contrato principal. Esto acontece cuando las partes tienen especial interés por
175 no dejar cabos sueltos en caso de una desavenencia futura y por esta razón incluyen un clausulado complejo con tal propósito. También es factible que, surgida la disputa, se pacte un convenio arbi- tral que cubra el silencio del contrato principal o sustituya lo previsto en este último respecto de controversias futuras. Incluso, cuando el litigio ya ha sido iniciado ante un juez o ante un árbitro, las partes pueden decidir cambiar la sede de arreglo de la controversia celebrando lo que se co- noce como convenio arbitral ex post. “El convenio arbitral es el contrato mediante el cual dos o más personas expresan su voluntad de someter a arbitraje todas o alguna de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El convenio puede adoptar la forma de una cláusula incorporada a un contrato o constituir un acuerdo independiente. Debe constar por escrito, en un documento firma-do por las partes (art. 9.1o LA), y puede resultar, incluso de un intercambio de cartas, telegramas, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo (art. 9.3o LA). El convenio arbitral está sometido a las normas generales de los contratos en todo lo no específica- mente previsto en la LA” (SAP Sevilla 5a 26 enero 2011). El objeto del convenio de arbitraje está referido a “una determinada relación jurídica, contrac- tual o no contractual” que haya surgido o que pueda surgir entre las partes (art. 9 LA). De esta definición pueden extraerse dos bloques de consecuencias. i. Que la controversia debe poseer un contenido jurídico y ello diferencia la institución que estamos estudiando con el denominado “peritaje dirimente”, cuyo objeto es una mera cues- tión de hecho; debe estarse, pues, a un conflicto de intereses cuya resolución pretende una concreta tutela jurídica y que verse sobre una materia arbitrable, en general, sobre una cues- tión sobre la que las partes tengan el poder de libre disposición; por eso la cuestión litigiosa puede tener origen contractual o no contractual: por ejemplo, el hecho de que una reclamación respecto de la cual una parte pida la apertura de un arbitraje se funde en un supuesto de res- ponsabilidad extracontractual no excluye la aplicación de las normas que estamos examinando. ii. Que no es necesario que la controversia esté expresamente concretada, lo que no es óbice para que en el futuro pueda individualizarse de manera más detallada; basta, pues, que las partes fijen la relación jurídica, siendo superflua cualquier precisión en torno a las controver- sias concernidas: ello se reserva para las alegaciones que se formulen en la demanda o en la contestación a la demanda; sin embargo es frecuente observar que el acuerdo arbitral se pro- nuncie sobre una serie de extremos: si el arbitraje debe ser en equidad o en Derecho, si debe ser ad hoc o institucional y, en este último caso, cuál es el centro arbitral elegido, cuántos árbitros van a resolver la controversia, cuál será la sede para la realización de las actuaciones arbitrales, qué Derecho deberá aplicar el tribunal arbitral, etc... La definición contenida en el art. 5.1o LMU se refiere a un conjunto de requisitos mínimos para la validez del convenio arbitral. Pero éste último no se limita, en muchos casos, a ser un compromiso entre las partes por el cual deciden someterse al arbitraje, sino que puede contener infinidad de cláusulas, plazos y condiciones, así como: las propias reglas del proceso arbitral, la clase de arbitraje, si es nacional o internacional, de equidad o de Derecho, número de árbitros, formas de desig- nación, renuncia expresa a la apelación o anulación, garantías y requisitos obligatorios para solicitar la anulación del laudo, facultades especiales para los árbitros, plazos específicos para laudar, o renuncia expresa a ciertos actos procesales. La Ley de Arbitraje no establece obligaciones respecto del convenio arbitral pero como requisi- tos mínimos deben individualizarse las partes en litigio, su voluntad indubitable de recurrir al ar- bitraje y las concretas facultades que se confieren al árbitro o al tribunal arbitral; no imponen conscientemente la inclusión de más requisitos, pues la negativa de una de las partes a la inserción de uno de ellos en el convenio podría determinar la invalidez del mismo. La competencia de los árbitros está limitada exclusivamente al asunto o asuntos expresamente sometidos a su conoci- miento; es cierto que las partes pueden ampliar con posterioridad la competencia de los árbitros, pero para ello es necesario un acuerdo expreso; en ningún caso podrán extender su decisión a