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[versão resumida∗ ] III Eficácia espacial da lei penal 1. O princípio da territorialidade e sua extensão (pavilhão) É o princípio da territorialidade que vigora no direito português para a aplicação da lei penal no espaço (artigo 4.o CP). A lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em território português, compreendendo-se aqui o território terrestre e marítimo, continental e insular (artigo 5.o da CRP), independentemente da nacionalidade do agente. Equipara-se ao território português, para este efeito, a plataforma dos navios ou aeronaves portugueses, quando os factos são cometidos em águas ou espaço aéreo internacionais, mas não em águas, portos marítimos ou espaço aéreo e aeroportos estrangeiros. Chama-se a esta extensão o princípio do pavilhão, por referência ao “pavilhão”, ou seja, à “bandeira” das diversas naves, sejam marítimas ou aéreas. A razão de ser do princípio da territorialidade é óbvia: assentando o exercício do ius puniendi na estadualidade, seria estranho que a lei penal portuguesa não se aplicasse aos factos praticados em território nacional ou que se aplicasse a factos ocorridos fora do território nacional. Trata-se de um princípio que, a par com outras normas que estendem a possibilidade de aplicação da lei penal portuguesa1 , regulam problemas de aplicação internacional de normas penais2 , evitando-se conflitos de jurisdição, por um lado, e situações de impunidade, por outro. Harmonia internacional e garantia de punição são assim as duas faces que decorrem do princípio da territorialidade que, por sua vez, não é mais do que concretização do princípio da legalidade criminal. Assim se compreende também que, desejando evitar situações de impunidade, por um lado, o lugar da prática do facto, como veremos adiante, está sujeito ao duplo critério do lugar da conduta e do resultado (princípio da ubiquidade), ínsito no art. 7.o do CP e, por outro, que, especialmente em temas de especial relevância, ao princípio da territorialidade se juntem outros princípios que implicam uma aplicação extraterritorial da lei penal portuguesa, tal como está previsto no art. 5.o do CP. Um dos problemas que o princípio da territorialidade pretende evitar é o da dupla punição pelo mesmo facto (ne bis in idem). Se cada Estado adopta o princípio da territorialidade, esse risco estará minimizado. ∗ Esta versão, além de provisória, por ainda não estar acabada, sobretudo do ponto de vista formal, também não contém um conjunto de notas explicativas de partes do texto, bem como casos ilustrativos, como sucede nos capítulos anteriores, por manifesta falta de tempo. Numa edição futura, estes elementos serão devidamente acrescentados. Bem como será dado um tratamento formal mais adequado. 1 Ínsitos nos artigos 5.o e 6.o do CP, de que cuidaremos nos pontos seguintes. 2 Veja-se no ponto 3.7.1., no Cap. III da Parte I, a propósito da noção de “direito penal internacional” ou “direito internacional penal”.
Apontamentos de Direito Penal Mário Monte 168 2. Exceções ao princípio da territorialidade 2.1. Enunciado São exceções ao princípio da territorialidade, quer os tratados ou convenções assumidos por Portugal, que disponham o contrário do princípio da territorialidade (artigos 4.o e 5.o), quer as restantes situações previstas no artigo 5.o do CP. Se o princípio geral em matéria de aplicação da lei penal no espaço é o da territorialidade, acompanhado pelo princípio do pavilhão para aeronaves e navios portugueses em águas ou espaço aéreo internacionais, são-lhe complementares os seguintes princípios que alargam a eficácia espacial da lei penal: princípio da convencionalidade; princípio da defesa dos interesses nacionais; princípio da nacionalidade; princípio da universalidade; princípio da administração supletiva da lei nacional. Embora não medeie entre estes princípios uma relação hierárquica, no sentido de podermos afirmar que um se apresenta mais importante do que outro, podemos afirmar que estes princípios se encontram unidos por uma relação metodonomológica. Na verdade, não podendo falar-se de hierarquia (o princípio da proteção dos interesses nacionais não se afigura mais importante do que o da universalidade, por exemplo), existe contudo uma relação lógico-jurídica (método e nomos) entre os diversos princípios. Essa relação lógico-jurídica permite-nos estabelecer uma ordem de aplicação, de natureza essencialmente prática, tendo apenas em conta a complexidade e a abrangência normativa de cada um deles. Assim, compreende-se que o princípio da defesa dos interesses nacionais, sendo o mais amplo e possuindo uma ainda ligação íntima à própria soberania jurídica nacional (tendo em conta os interesses protegidos), surja em primeiro lugar. Logo, se uma situação cair no âmbito deste princípio, não será necessário invocar outro, mesmo que ele pudesse ser invocado. De igual modo, é perceptível que o princípio da nacionalidade precede o princípio da universalidade, tendo em conta os agentes a que se aplica (nacionais portugueses), a proximidade com o princípio da territorialidade (terra e sangue) e, deste modo, apresenta uma abrangência maior do que o princípio da universalidade. Mas não significa, uma vez mais, que seja mais importante ou que exista uma relação de hierarquia entre eles. À medida que vamos percorrendo os diversos princípios de acordo com a relação metodológica exposta, vamos registando uma redução do campo de aplicação dos mesmos, até terminarmos no princípio da administração supletiva da justiça penal, de aplicação claramente residual. Não seria até exagerado afirmar que, embora todos estes princípios constituam uma exceção ao princípio da territorialidade, à medida que vamos percorrendo o mencionado caminho sequencial, nos afastamos cada vez mais daquele esteio territorial. 2.2. O princípio da convencionalidade O princípio da convencionalidade, previsto tanto no artigo 4.o como no artigo 5.o, n.o 1 e n.o 2, do CP, implica a prevalência da aplicação de tratados ou convenções internacionais de que Portugal seja subscritor. Portugal aceita, através destes instrumentos, subordinar-se a regras próprias, que podem afastar, restringir ou até estender o princípio da territorialidade. Por vezes, nesses instrumentos estabelecem-se relações de complementaridade ou subsidiariedade com o direito nacional. É o caso, entre outros, do Estatuto do Tribunal
Parte II Teoria da Lei Penal 169 Penal Internacional que, apesar de pressupor o princípio da vinculação voluntária ou convencional do Estado português, admitindo a jurisdição do TPI a crimes cometidos no território português, logo estabelece o princípio da complementaridade do ETPI a tais factos, na medida em que primeiro se esgota a competência dos tribunais portugueses e só depois, quando esta não for possível ou não haja vontade de a realizar, é que o TPI pode avocar a si tais factos. Portugal, ao subscrever o ETPI, aceitou, quanto aos crimes previstos naquele Estatuto, articular as normas do Código Penal com as daquele. E fê-lo através da Lei n.o 31/2004 de 22 de julho (atualizada pela Lei n.o 11/2019 de 7 de fevereiro). 2.3. O princípio da defesa dos interesses nacionais O princípio da defesa dos interesses nacionais, contido na al. a) do n.o 1 do art. 5.o do CP, implica a aplicação complementar da lei penal portuguesa a determinados tipos, mesmo que praticados em território estrangeiro. São os que constam dos seguintes artigos do CP: 221.o (Burla informática e nas comunicações); 262.o a 271 (Crimes relacionados com a falsificação de moeda, título de crédito e valor selado, bem como de cunhos, pesos e objetos análogos); 308.o a 321.o (Crimes contra a independência e a integridade nacionais); e 325.o a 345.o (Crime contra a realização do Estado de direito). Percebe-se que estes tipos, na maioria dos casos3 , ofendem interesses nacionais, e portanto devem ser punidos mesmo quando praticados em outro território ou por pessoas que não sejam de nacionalidade portuguesa. O princípio da defesa dos interesses nacionais também está enunciado em leis especiais, como é o caso da Lei n.o 52/2003, de 22 de agosto (atualizada pela lei 16/2019, de 14 de fevereiro), que no artigo 8.o estende a aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos fora do território português no âmbito do combate ao terrorismo. Assim sucede também com a Lei n.o 100/2003, de 15 de novembro (Código de Justiça militar), que no artigo 3.o manda aplicar este Código aos crimes cometidos também no estrangeiro e, por via do artigo 2.o, que declara subsidiário o Código Penal, acaba por estender as normas deste Código aos crimes estritamente militares, com relevância para o direito português, cometidos também no estrangeiro. 2.4. O princípio da nacionalidade O princípio da nacionalidade desdobra-se em nacionalidade passiva e ativa (na al. b) do n.o 1 do art. 5.o do CP), em nacionalidade ativa ou passiva (al. e) do n.o 1 do art. 5.o do CP) e em nacionalidade ativa ou passiva das pessoas coletiva (al. g) do n.o 1 do art. 5.o do CP). No primeiro caso, a vítima e o agente têm nacionalidade portuguesa. No segundo caso, o agente pode ser português ou estrangeiro e, neste último caso, a vítima tem de ser portuguesa. E no terceiro caso, trata-se de situações em que o agente ou a vítima 3 Dizemos na maioria dos casos porque, na verdade, nem sempre é assim tão claro. Como explica Conde MONTEIRO, 2013: 70, «[d]e facto, se olharmos para o primeiro destes preceitos (art. 221o - Burla informática e nas comunicações), damo-nos conta que o seu conteúdo nada tem que ver com quaisquer interesses específicos do Estado português. Fica-se mesmo sem saber do porquê da sua punição fora do território nacional. Se um facto que caiba neste tipo legal for cometido na China por dois chineses, porque carga de água é que Portugal dele se deverá ocupar?». Trata-se de um apontamento interessante, na medida em que o princípio em causa parece conter uma “presunção” de interesse nacional, rectius, parece conter um conjunto de factos suscetíveis de colocar em crise abstratamente os interesses nacionais, sem exigir que sejam concretamente afectados.