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Unidad Didáctica 3 Arbitraje versus jurisdicción I. Compatibilidad de los postulados del monopolio de la justicia estatal 1. Legitimidad constitucional 2. El arbitraje como instrumento de la dignidad de la autonomía de la persona II. Poderes de los árbitros 1. Perspectiva dogmática 2. Facultades de los árbitros 3. Necesidad del auxilio judicial 4. Relaciones de complementariedad con el juez 5. Compatibilidad del arbitraje con la exclusividad de la justicia estatal III. Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros 1. El arbitraje y la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado 2. El arbitraje en el mecanismo estatal de administración de la justicia IV. Riesgos de la judicialización del arbitraje 1. Imposibilidad de asimilar la actividad arbitral con la jurisdiccional 2. Un proceso especial ajeno a la jurisdicción ordinaria 3. Emancipación del procedimiento arbitral 4. Contaminación del procedimiento arbitral por instituciones del procedimiento común 5. Posiciones superadoras Redacción: José Carlos Fernández Rozas Ana Fernández Pérez
50 I. COMPATIBILIDAD DE LOS POSTULADOS DEL MONOPOLIO DE LA JUSTICIA ESTATAL 1. Legitimidad constitucional El éxito del arbitraje ha de medirse por su inapreciable valor en la solución de los conflictos. No obstante, curiosamente, a pesar de su importancia como método para resolver las controversias, sancionada por el Estado, ha quedado hasta tiempos recientes fuera del punto de mira del Derecho constitucional. La propia institución de arbitraje lleva inserta una impresión de dinamismo prác- tico, jurídico y conceptual, resultado de los continuos cambios producidos en el marco de las transacciones mercantiles y la vertiginosa producción de ambiciosas reformas practicadas en los últimos años en las diferentes normativas de arbitraje. Resulta impensable comprender la institu- ción arbitral y su complejidad y dinamismo desde una visión centrada en el Estado y en las fuentes formales de producción jurídica (leyes nacionales, convenios internacionales, leyes modelos y otros instrumentos adoptados en el marco de organizaciones gubernamentales). Por el contrario, es preciso atender a toda una serie de instancias no estatales (hombres de negocios, abogados, árbitros, académicos y centros e instituciones de arbitraje) con poder y capacidad suficientes para crear y difundir una cultura arbitral e influir en la toma de decisiones a nivel estatal, regional e internacional. La inserción del arbitraje en el tratamiento constitucional ha sido factible a partir de la con- fluencia de dos factores, principalmente. Por una parte, la constitucionalización del arbitraje y por otra, el ascendiente del constitucionalismo en este mecanismo de arreglo de controversias. Desde una dimensión comparativa la constitucionalización del arbitraje es un fenómeno que se ha gene- rado no tanto a través de la inserción de disposiciones concretas sobre el arbitraje en los textos constitucionales sino por el reconocimiento por vía jurisprudencial del arbitraje como una alter- nativa jurisdiccional. El establecimiento constitucional del arbitraje o de un “derecho al arbitraje” nunca ha sido imprescindible para la conformación de la institución. Ello no excluye que la Constitución, en la cúspide del ordenamiento, tenga la misión de habilitar la integración de la función arbitral, de configuración legal, en el seno de una más amplia función jurisdiccional orientada a la defensa de los derechos subjetivos en la realización de la justicia y, en fin, a la preservación de la tutela judicial efectiva mediante una diversidad de procedimientos de configuración legal que comprenden la regulación del arbitraje. Si la tutela de las garantías funda- mentales se extiende a todo el ámbito de la actuación de las personas, incluidos los procesos de naturaleza judicial, ello significa que puede darse también en el campo del proceso arbitral, si en éste se han cometido violaciones a algunos de los derechos que la propia Constitución reconoce y protege. Se produce así un primer punto de contacto entre Constitución y arbitraje. En síntesis, la constitucionalización del arbitraje es, en verdad, un fenómeno de tutela constitucional de las per- sonas en el proceso arbitral, de la actividad del Estado y sus organismos y de su capacidad para comprometerse a resolver controversias en el arbitraje, del árbitro, que queda en un status sino paralelo, al menos equiparable, al del Juez estatal y, por último, de las propias Leyes que regulan el arbitraje a fin de determinar si están o no en conformidad con la Constitución. El arbitraje se cimienta en la voluntad de las partes para resolver un conflicto, existente o fu- turo, de tal suerte que la cláusula arbitral será su pieza maestra y su razón de ser. Dicha voluntad pone en marcha tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Por consiguiente, la admisión constitucional del arbitraje debe conce- birse como uninstrumento complementario de la funciónjurisdiccional ejercida por los jue‐ ces y tribunales, sin que ello implique una suplantación por los árbitros de los órganos ju‐ diciales del Estado. En esta sede, los efectos jurisdiccionales del arbitraje exigen unas garantías y responsabilidades para el árbitro, de proteger el derecho fundamental al proceso debido, consa- grado constitucionalmente.
51 En efecto, si se tiene en cuenta que en virtud de la naturaleza contractual del arbitraje, la vo- luntad de las partes es la fuente de la dimanan los poderes del árbitro también dicha voluntad constituye su límite. De ahí que, el árbitro en el desarrollo de su actividad, deba ser consciente del respeto a las garantías fundamentales de la justicia, dentro de su dispositivo jurisdiccional. El arbitraje, por tanto, es constitucionalmente legítimo, lo que implica que el Estado no podría prohibirlo en todo lo que no sea ilícito ratione materiae. A otro nivel se situaría el deber positivo del Estado de reconocimiento de cosa juzgada (art. 43 LA/2003), junto a la potestad de hacer eje- cutar lo juzgado, con el auxilio de su brazo secular (art. 44 LA/2003 con remisión expresa a las disposiciones de la LEC). En todo caso, la legitimidad constitucional de estas cuestiones es prácti- camente consustancial al arbitraje, resulta indudable, pues la cosa juzgada material es uno de los principales efectos de las sentencias firmes que resuelven sobre el fondo u objeto del proceso pro- yectándose su eficacia hacia procesos distintos de aquél en que la sentencia se dictó. Dicha proyección puede ser doble: por un lado, negativa o excluyente, descartando cuanto antes un segundo proceso con el mismo objeto ya decidido mediante sentencia firme en un proceso an- terior y, por otro lado, positiva o prejudicial, vinculando al tribunal de un proceso ulterior entre las mismas partes con objeto conexo, a estar a lo ya decidido si constituye un antecedente o pre- supuesto lógico de lo que haya de resolverse. Esta doble eficacia que entraña la cosa juzgada ma- terial se produce también cuando la resolución firme es un laudo arbitral que se pronuncia sobre el fondo del asunto. El laudo, en cuanto realización del fin causal del convenio arbitral, es una de- cisión irrevocable que pone fin a una parte esencial del procedimiento arbitral, generalmente su parte final. Si dicho procedimiento es expresión de la voluntad de las partes de someter su contro- versia a la decisión de árbitros, el laudo que contiene esa decisión significa la consecución del fin perseguido por ellas en el negocio jurídico. El reflejo del arbitraje en las Constituciones no registra un denominador común en todos los sistemas jurídicos. Ahora bien, en cuanto técnica jurídica de composición de intereses encuentra su fundamento en el ensalzamiento constitucional de la libertad como valor superior del ordena- miento jurídico y en sus derivaciones más arraigadas como la tradición privatista, la libertad ne- gocial, la autonomía de la voluntad, y el principio dispositivo en el Derecho de contratos. i. El proceso arbitral es fundamentalmente subjetivo, puesto que su finalidad última es prote- ger los intereses de las partes, posee también una dimensión objetiva, configurada por el res- peto a la supremacía normativa de la Constitución. Las dos dimensiones (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y jurisprudencia. La di- mensión objetiva pone de relieve que si bien el arbitraje es sido constitucionalmente recono- cido como jurisdicción independiente, las facultades conferidas a los árbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden ser ejercidas irrazonablemente, con descono- cimiento de las normas constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales. Ello quiere decir que la legitimidad de las actuaciones arbitrales no viene de- terminada únicamente por el respeto a las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimiento de las normas legales vigentes, que en ocasiones pueden resultar in- constitucionales sino por el acatamiento a los preceptos constitucionales. ii. En segundo lugar, el arbitraje se caracteriza por ser un proceso flexible en el que las partes pueden establecer las reglas consiguientes, actualmente se encuentra en amplio debate si cabe la exigencia de aplicar unas reglas inderogables de las que no se puede prescindir. Nos referimos a las reglas que conciernen al debido proceso. La administración de justicia se trueca en un mecanismo de violación de derechos, cuando no garantiza el debido proceso, lo que no solamente hace referencia al derecho a acudir ante los tribunales por parte del de- nunciante o demandante, sino también a los derechos que poseen el imputado y el deman- dado, a los que se les debe garantizar también el derecho de ser oídos y de que se respeten sus derechos procesales, actuándose conforme al debido proceso. Por esta razón, el desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento constitu- cional que propicia la atribución de funciones a los particulares en la solución de controversias.
52 Dicha autorización no puede imaginarse como una suerte de limitar el derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos. Cual- quier ordenación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto estricto de derechos funda- mentales como el debido proceso y la igualdad entre todas las personas. El acceso a la justicia se considera un derecho humano, pero al tiempo constituye un mecanismo para requerir el necesario respeto frente a violaciones de los derechos humanos, cuando la prevención de dicho deterioro ha sido ineficaz. Posibilita la reclamación contra el Estado o en contra de particulares cuando se pro- duzca la violación de cualquier derecho, no requiriéndose que se esté ante un derecho humano. Cabe poner de relieve que el acceso a la justicia no conjetura únicamente un derecho del deman- dante, sino también del demandado, por ello, el respeto del debido proceso en el proceso adminis- trativo o judicial es parte del acceso a la justicia. En suma, el acceso a la justicia no es solamente un derecho humano, sino también una forma de hacer efectivos los derechos. De esta suerte se erige como una garantía fundamental dentro de un Estado social de Derecho. Por descontado, cuando las partes aceptan someterse a la decisión de un tribunal arbitral, con independencia de que el arbitraje sea de derecho o de equidad, no renuncia en ningún caso a su derecho fundamental a un debido proceso, del que son titulares simplemente por ser sujetos de derecho. Mantener una posición contraria entrañaría afirmar que al arbitraje se encuentra fuera del Estado de Derecho, lo que resulta inconcebible en cualquier sociedad que se tilde de civilizada. Cada vez es más frecuente escuchar que la constitucionalización directa del arbitraje no deja de entrañar inconvenientes por crear, de una parte, un terreno abonado para la interposición de ac- ciones anti–arbitraje sustentadas en una concepción amplia del derecho de acceso a la justicia y, de otra parte, a vincular a los árbitros con el orden jurisdiccional del foro con el consiguiente in- cremento de la “jurisdiccionalización” de la institución arbitral. Si bien se constitucionalizan los métodos alternativos para la resolución de controversias, su comprobación por parte de la Admi- nistración de justicia debe procurar la proteger de la seguridad jurídica y la eliminación de cual- quier empleo desnaturalizado que de ellos se pretenda. De ahí que sea esencial la intervención del juez para censurar las anomalías con rigor. Por otra parte, los beneficios del sistema arbitral puede ser fuertemente contestados cuando este se judicializa. La experiencia sobre el particular apunta a que la rápida respuesta obtenida en el proceso de cognición arbitral es susceptible de frustrarse en su realización material al subordinarse a las reglas del proceso de ejecución judicial. 2. El arbitraje como instrumento de la dignidad de la autonomía de la persona El arbitraje conforma un mecanismo de solución de controversias alternativo a la justicia esta- tal. Como tal, está plenamente enraizado en la tradición jurídica española. La recepción constitu- cional del arbitraje debe concebirse como una manifestación adicional a la función jurisdiccional ejercida por los jueces y tribunales, sin que ello implique una suplantación por los árbitros de los órganos judiciales del Estado. De ahí, la importancia de su carácter alternativo. El arbitraje, en cuanto técnica jurídica de composición de intereses, encuentra su fundamento en la configuración constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y en sus derivaciones más arraigadas como la tradición privatista, la libertad negocial, la autonomía de la voluntad, y el principio dispositivo en el Derecho de contratos. La jurisdicción es una potestad irrenunciable del Estado, idéntica a su potestad de dictar leyes o servir a la comunidad. El resultado de este contenido institucional de la jurisdicción es la creación de uno de los tres poderes conformadores del Estado moderno. La jurisdicción es una de las fun- ciones que integran la soberanía del Estado (art. 117.3o CE) En rigor, el Poder Judicial es la única entidad facultada para emitir actos jurisdiccionales, lo cual no significa que sea el único medio de resolución de conflictos. El hecho de que el Estado mantenga el monopolio de la jurisdicción —esto es, de la actividad de juzgar como función o servicio pú- blico— no imposibilita que los particulares puedan suplir dicha actividad a través de procedimien- tos de carácter privado, cuando estos últimos sean admitidos de forma voluntaria, incluso con
53 fuerza de cosa juzgada si así lo determina la ley (art. 43 LA: “El laudo produce efectos de cosa juz- gada...”). Ello implica la inatacabilidad de la resolución obtenida como colofón del procedimiento arbitral. Fácil es comprender que el empleo del arbitraje no comporta una usurpación de las funciones jurisdiccionales que conciernen al Estado o, si se quiere, un desapego de la función jurisdiccional. Para ello la doctrina constitucional se ha mostrado hasta la fecha de acuerdo en que el arbitraje es un “equivalente jurisdiccional”, una opción alternativa, mediante el cual los particulares pueden alcanzar los mismos objetivos que los que se persiguen ante la jurisdicción civil, con las mismas garantías fundamentales que en cualquier proceso judicial. Esta noción, que ha impregnado la ac- tividad arbitral en nuestro país y las relaciones entre jueces y árbitros, experimenta un principio de inflexión a partir del voto particular del Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos a la STC 1/2018, de 11 de enero. Tras él, como pusiera de manifiesto B. Cremades en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el engarce constitucional del arbitraje no radica tanto en el art. 24 de la Constitución, “como sobre todo en la autonomía de la voluntad como manifesta- ción de la libertad reconocida por diferentes preceptos especialmente por los arts. 1 y 10 del Texto Constitucional”. La “exclusividad” de la jurisdicción conlleva que únicamente los órganos del Poder Judicial pue- den juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con exclusión de cualquier otro órgano del Estado23. La exclusividad no admite dudas por lo que se refiere a la ejecución de lo juzgado, en virtud de la reserva al poder público del monopolio del uso de la fuerza. Sin embargo, en la actividad juzgadora existe una concurrencia, al menos parcial, de la justicia estatal y la justicia arbitral. La consecución de la paz social como objetivo incuestionable de ambos mecanismos se obtiene únicamente me- diante el atento equilibrio de su interdependencia. Por eso, la noción de “equivalente jurisdiccional” que caracteriza al arbitraje confiere a los árbi- tros una serie de facultades orientadas a posibilitar su objetivo, de forma que las partes pueden alcanzar los mismos propósitos que con la jurisdicción común, esto es, la consecución de una re- solución del conflicto como consecuencia del pronunciamiento de un laudo que tiene efecto de cosa juzgada y que se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia. Resulta indudable, en efecto, la legitimidad constitucional del deber positivo del Estado de reconocimiento de cosa juzgada, junto a la potestad de hacer ejecutar lo juzgado, con el auxilio de su “brazo secu- lar”. En el desarrollo de su actividad, sin embargo, los árbitros deben ser conscientes del respeto a las garantías fundamentales de la justicia, dentro de su dispositivo jurisdiccional. El Tribunal Constitucional considera el arbitraje como “un proceso especial, ajeno a la jurisdicción ordinaria”, con simplicidad de formas procesales, con el objeto de “dar a las partes la oportunidad adecuada para ser oídas y de presentar las pruebas que estimen ne‐ cesarias” (STC 43/1998, de 16 de marzo). De esta suerte, la actividad arbitral, fundada en el prin- cipio de autonomía de la voluntad, está regulada por la legalidad ordinaria. No vulneran el arbitraje los postulados de unidad jurisdiccional y del monopolio estatal de la jurisdicción, pues el árbitro no disfruta de una posición jerárquica por encima de las partes: su función es ocasional, su poder decisorio se mueve únicamente en los términos fijados por el acuerdo arbitral y, además, los laudos que pronuncie precisan para su ejecución forzosa el con- curso de la potestad jurisdiccional. En rigor, la ejecución forzosa del laudo corresponde siempre a un juez, determinándose la competencia, no por el criterio funcional, sino por los criterios objetivo y territorial; el primero varía según los países, aunque suele incumbir al juez de primera instancia; el segundo corresponde al lugar donde el laudo se haya dictado. Ahora bien, este recurso a la po- testas del Estado para la ejecución del laudo no está exento de dificultades. La anterior Ley de Arbitraje de 1988 (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje) solamente ofreció esta posibilidad a los laudos “firmes”, alejándose claramente de lo que acontecía con la eje- cución provisional de las sentencias que se regulaba expresamente en los arts. 524-537 LEC/1881. Y esta circunstancia fue uno de los factores que dispararon un inusitado recurso a las acciones de anulación, pues el procedimiento podía dilatarse entre uno y cuatro años y así deferir en el tiempo el cumplimiento del laudo caso de que este no fuera anulado. El ejercicio de la acción de anulación como táctica dilatoria desvirtuaba por completo una de las notas inherentes al arbitraje, la rapidez,