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Diritto della contrattazione a distanza Professoressa Daniela Mastrorilli AA 2020/2021 Dispensa a cura di Mattia Schepisi La dispensa si basa su appunti, dispense fornite dal docente e dispense di altri studenti Risulta assente l’argomento del telemarketing
Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi Storia Pur essendo sempre esistiti dall’avvento delle lettere, gli scambi concernenti il commercio a distanza si sono incrementati grazie all’avvento della ferrovia, la quale ha reso disponibile la prima forma di vendita a distanza organizzata ovverosia quella su catalogo. Tra i primi cataloghi si cita, negli Stati Uniti, 1872, Ward, con 169 articoli che, nel giro di pochi anni, arrivò a contarne circa 25k. La vendita per corrispondenza nacque tuttavia in Francia attorno alla metà del 1800 per soddisfare il bisogno di raggiungere e servire i luoghi altri diversi dai grandi centri urbani. In Italia si registrano i primi passi della vendita per corrispondenza tramite catalogo con la vendita di corredi matrimoniali e materiale per agricoltori, per poi passare ad utensili e ai primi passi di quelli che ad oggi sono i magazzini “Rinascente”. Negli anni ’50 del 900 le vendite su catalogo erano diffusissime, anche grazie alla diffusione del mezzo telefonico, tuttavia non vi è traccia di tutele giuridiche fino al 1971 nel quale una legge equiparava la vendita per corrispondenza su catalogo alle vendite effettuate al domicilio del consumatore, inserendola di fatto tra le forme speciali di vendita per le quali vigeva l’obbligo di iscrizioni degli esercenti in un particolare registro. Tale disposizione introduceva anche la cd garanzia soddisfatti o rimborsati, la quale prevedeva che tutti i beni venduti dovessero essere coperti da garanzia e, in caso di mancata corrispondenza con quanto ordinato dal consumatore, dovessero essere sostituiti o ne dovesse essere rimborsato il prezzo. Era prevista inoltre l’obbligatorietà di un’assicurazione da parte dell’esercente tuttavia, come sottolineato successivamente, non veniva indicato un minimale di assicurazione. Negli anni ’70, sempre la Francia, si fece portatrice dell’avanguardia con il servizio Minitel, servizio telematico costituito da una rete chiusa, appartenente alla categoria del Videotex, in particolare videotext dissimile da teletext (televideo). Tramite esso, sotto abbonamento, si riceveva un terminale in comodato, utile a visualizzare informazioni ed offerte commerciali nella sola lingua francese (pena sanzioni penali). Nel 2000 venne ad essere utilizzato da circa 20 mln di francesi. Fu copiato poi in Italia dal sistema Videotel, ampiamente normato a partire dal 1983 ed anch’esso appartenente alla categoria del Videotext. Nelle normative riguardanti queste tipologie di strumenti si può osservare la prima distinzione tra responsabilità del venditore effettivo e responsabilità del provider (fornitore del servizio di visualizzazione delle offerte commerciali). Questi sistemi vennero dismessi poiché poco utilizzati o soppiantati dall’arrivo di Internet. Negli Stati Uniti la necessità di tutela dei consumatori nasce a seguito dalle rivoluzioni industriali, le quali fecero sì che l’acquisto di beni e servizi fosse una pratica diffusa e non solo di appannaggio di pochi. Nacque un movimento negli Stati Uniti, il consumerism, all’inizio del 1900, a seguito del “pure food and drug act”, del “meat inspection act” nonché della creazione della Federal Trade Commission, che portò i consumatori a ricevere visibilità e portò alla nascita delle prime tutele. Negli anni ‘60 e ‘70 si arrivò all’approvazione delle prime importanti norme in merito alla responsabilità del produttore (onere della prova a suo carico). In Europa, i primi organismi a tutela dei consumatori prendono vita attorno agli anni ’40. In Italia, fino al 1998 vi era grande fermento circa la tutela dei consumatori e i relativi aspetti giuridici, con particolare scontro sulle cd condizioni generali di contratto, all’epoca ritrovabili negli artt 1341e1342 cc, i quali dispongono che, anche in caso di clausole unilateralmente ed esclusivamente predisposte da una delle due parti, queste sono efficaci se al momento della conclusione del contratto l’altra parte le ha conosciute o dovrebbe conoscerle secondo l’ordinaria diligenza; inoltre, si considerano valide le clausole vessatorie se sottoscritte nello specifico (doppia sottoscrizione). Una prima legge, nel 1998, ci fornisce la prima definizione italiana di consumatore, istituisce l’azione inibitoria a tutela di consumatori colpiti da un comportamento plurioffensivo e viene poi abrogata con l’introduzione del codice del consumo. Riferimenti al livello UE: inizialmente solo Art 33 Trattato che istituisce la CEE (1957): la politica agricola comune deve assicurare prezzi ragionevoli nelle consegne ai consumatori. Con l’avvento degli anni 70-80, fino ad arrivare al vero e proprio trattato di Maastricht del 1992, si comprende sempre più l’importanza della tutela dei consumatori per un’economia sana, sostenibile e in continuo progresso. Si parte dunque con normative per settore, sotto forma di direttive, improntate al principio di armonizzazione minima, ma non mancano normative cd orizzontali che appunto riguardano tutte le tipologie di contratto (ad esempio quella introducente la garanzia). L’armonizzazione massima/necessaria, cui si è passati dopo il 2005, garantisce un passo in avanti per il mercato ma un passo indietro per i consumatori poiché i professionisti sono più certi delle leggi in materia anche quando vendono all’estero tuttavia i consumatori non possono essere oggetto di tutela di disposizioni maggiormente stringenti rispetto a quelle previste a livello comunitario. Ciò è stato in buona parte controbilanciato da un accrescimento del livello di tutela stabilito dalle direttive stesse.
Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi Evoluzione legislativa Una particolare modalità di conclusione di contratto è quella a distanza, che, pur esistendo da tempi antichi, ha rafforzato la sua importanza con l’evolversi delle scoperte tecnologiche, potenzialmente capaci di collegare individui ubicati in luoghi lontanissimi tra loro. Il termine “servizio a distanza” compare per la prima volta in una legge tecnica del 1986 recepente una direttiva cee, nella quale veniva definito come un “servizio della società dell’informazione, prestato per via elettronica a titolo oneroso o gratuito, il quale non prevede la presenza simultanea delle parti”. Inizialmente i contratti a distanza trovavano regolamentazione indiretta, grazie al recepimento nel 1992 di una direttiva cee, nella normativa in materia di tutela dei consumatori nei contratti conclusi fuori dai locali commerciali, cioè in luoghi esterni a quelli tradizionalmente deputati alla vendita o fornitura di servizi, come luoghi aperti al pubblico, gite organizzate, ecc. Tali provvedimenti basavano la tutela del consumatore su: • Fissazione di obblighi informativi • Possibilità di recedere dal contratto entro 7 gg, con allungamento del termine fino a 60 gg dalla data di stipulazione del contratto o di ricevimento della merce se l’informazione sul diritto di recesso fosse stata omessa o fosse incompleta od erronea; • Irrinunciabilità dei diritti al consumatore • Foro inderogabile del consumatore La Direttiva del 1997 del Parlamento e del Consiglio Europei rappresenta la prima vera tutela specifica per i contratti a distanza. Essa definiva il contratto a distanza come “qualunque contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore ed un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso.” La stessa direttiva individuava tali tecniche come: “qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti.”. Il diritto di recesso veniva esteso a 10gg e il diritto all’esecuzione del contratto da parte del professionista veniva coadiuvato dalla presenza di un termine cd “entro tempi ragionevoli”. Il legislatore italiano, accortosi della sovrapposizione tra norme sui contratti a distanza e norme sui contratti conclusi fuori dai locali, specificò che in tali circostanze si applicano le norme più favorevoli per il consumatore.
Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi Fonti Possiamo suddividere le fonti del diritto della contrattazione a distanza tra generali, specificatamente dettate per contratti conclusi tra professionisti e consumatori, specialistiche di settore e collegate. 1. FONTI GENERALI In primo luogo, ai contratti a distanza si applica la normativa dettata dal codice civile in tema di contratto in generale, cioè gli artt. 1321-1469 bis. In secondo luogo, si applicano le eventuali norme del codice civile al tipo di contratto scelto dalle parti per regolamentare i propri rapporti. La normativa dettata per i contratti a distanza è trans-tipica, ovvero si applica a tutti i contratti conclusi con quella particolare modalità, indipendentemente dal modello negoziale scelto 2. FONTI DETTATE IN TEMA DI CONTRATTI A DISTANZA INTERCORSI CON SOGGETTI CONSUMATORI. a) Principale fonte è rappresentata dalla Dir. 2011/83/UE sui diritti dei consumatori recepita dal d.gs 2014 n°21 introducente i nuovi articoli 45-67 del codice del consumo; in particolare essa riaccorpa le norme relative ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali e quelle relative ai contratti a distanza, ed estende il diritto di recesso agli attuali 14gg b) Dir. 2019/770/UE relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuti/servizi digitali c) Regolamento 2018/302/UE relativo al geoblocking 3. FONTI SPECIALISTICHE DI SETTORE Sono fonti che riguardano particolari segmenti della contrattazione a distanza. Esse a volte si sostituiscono alla normativa generale dettata dal codice del consumo per i contratti a distanza, a volte si aggiungono ad essa. a. Normative relative a specifici strumenti di comunicazione a distanza come tv e radio b. Per i servizi finanziari a distanza, le normative disposte da TUB, TUIF, CICR, circolari IVASS 4. LEGGI COLLEGATE a. In merito alle firme elettroniche, il regolamento eIDAS e il codice dell’amministrazione digitale italiana b. Norme in tutela della privacy, regolamento GDPR, Codice della privacy